Kwestia możliwości zatrzymania wadium przez Zamawiającego budziła od samego początku szereg wątpliwości. Niektórzy bowiem zamawiający postanowili bowiem poszerzyć swoje źródła dochodu, właśnie o wadium wykonawców. Dodatkowo w początkowej fazie obowiązywania wówczas nowych przepisów powstał spór pomiędzy sądami powszechnymi  a Krajową Izbą Odwoławczą , o to kto tak naprawdę powinien rozstrzygać spory dotyczące zatrzymania wadium. Powyższe zostało już jednak w praktyce uregulowane.

W omawianej nowelizacji ustawy Pzp, proponuje się dokonanie pewnych zmian w przepisach dotyczących właśnie wadium.  Nowy art. 46 ust. 4 a ma otrzymać wg Sejmu, następujące brzmienie:

„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę.”

W dniu 7 sierpnia,  Senat do powyższego przepisu zaproponował wprowadzenie takiej poprawki :

– po wyrazie „wykonawcę” dodaje się wyrazy „jako najkorzystniejszej”.

Czym nowy przepis będzie różnił się od dotychczasowego, który brzmi następująco :

„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.”

Zasadnicze zmiany są dwie. Pierwsza z nich to do katalogu przesłanek uprawiających do zatrzymania wadium dodano  niewyrażenie zgody przez wykonawcę na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Powyższa zmiana może w praktyce bardzo różnie funkcjonować. Jeśli będzie dotyczyć faktycznie drobnych i nieistotnych zmian to wyrażenie zgody na jej poprawę powinno być oczywiste. Co innego jeśli zdaniem wykonawcy poprawka ta będzie niosła za sobą jakieś negatywne konsekwencje. Wówczas taki wykonawca stanie przed wyborem: wyrazić zgodę na poprawkę lub stracić wadium.

Dodatkowym problemem może być interpretacja przepisu art 87 ust. 1 pkt 7. Czyli przesłanka odrzucenia oferty, jeśli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. wówczas może stracić wadium. Pytanie jednak czy zgoda na poprawienie omyłki może być dorozumiana. Czy przeciwnie, wykonawca by wyrazić zgodę na poprawienie musi wprost oświadczyć swoją wolę w tym względzie. Problem pojawi się jeżeli wykonawca w przekonaniu o małej doniosłości poprawki, lub z jakichkolwiek innych względów, nie zajmie stanowiska co do zgody na poprawienie omyłki. Wówczas  nie tylko zostanie odrzucona jego oferta, ale może stracić także wadium.

W praktyce zgoda dorozumiana jest stosowana. Ja proponuję zawsze, żeby jasno określić to w siwz i informacji o dokonaniu poprawki omyłki. Jeżeli wykonawca nie odpowie w terminie, to Zamawiający uzna że wyraził zgodę. To jest ułatwienie i dla zamawiającego i dla wykonawcy.

Druga zmiana natomiast wprowadza dodatkowy warunek zatrzymania wadium, tj. pozwala na zatrzymanie wadium jeśli nieuzupełnienie przez wykonawcę dokumentów powodowałoby brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę. Lub jak chce Senat – brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Senat zwraca uwagę uzasadniając powyższą poprawkę, że ustawodawcy nie chodziło o sytuację kiedy wada powodowałby  brak możliwości wybrania oferty w ogóle, ale tylko brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Poprawka moim zdaniem jak najbardziej zasadna, gdyż niepoprawiony zapis niweczyłby cel jaki ma ta nowelizacja, tzn. ograniczenie możliwości zatrzymania wadium do wykonawców którzy złożyli ofertę która podlega wyborze jako najkorzystniejsza.

Sama nowelizacja dość rozsądna, ogranicza bowiem możliwość zatrzymania wadium, tylko do tych wykonawców których oferty „mogą się liczyć” przy wyborze tej najkorzystniejszej. Nie będą występować sytuację, kiedy wadium jest zatrzymywane wykonawcy którego oferta zajmuje 14 miejsce z kolei, ale zapomniał on złożyć jakiegoś dokumentu. Powyższe było bez znaczenia dla wyniku postępowania, a stanowiło tylko niepotrzebną dolegliwość dla wykonawców.

Jak powyższe zmiany będą funkcjonować, okaże się w praktyce. Najbardziej martwię się o to żeby poprawki omyłek, nie były przez zamawiających wymuszane groźbą utraty wadium.