Zdarza się, że zamawiający ustalając wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych przewidują w jego ramach kwotę warunkową. Kwota warunkowa ma służyć jako rezerwa na wypadek wzrostu ilości planowanych robót i ich kosztu, umożliwiająca ich wykonanie bez potrzeby dokonywania zmiany umowy. Zagadnienie dopuszczalności stosowania kwoty warunkowej było przedmiotem wyjaśnień Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skierowanych do uczestników seminarium szkoleniowego, które odbyło się dnia 26 lipca 2007 r. w związku z Mistrzostwami Europy w Piłce Nożnej 2012.

W wyjaśnieniach zwrócono uwagę, że w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest regulacji co do zasad ustalania wynagrodzenia wykonawcy w umowie oraz sposobu rozliczeń w trakcie jej realizacji. Wobec tego odwołać się należy odwołać się do przepisów Kodeksu cywilnego i swobody kontraktowej stron (art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.)), które dopuszczają stosowanie kwoty warunkowej. Podkreślenia wymaga, że kwota warunkowa zgodnie z zaprezentowanymi wyjaśnieniami może być przewidziana, jako element wynagrodzenia kosztorysowego, czyli wynagrodzenia na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, a nie ryczałtowego. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego mamy bowiem do czynienia z wynagrodzeniem, które co do zasady jest niezmienne i ryzyko wzrostu rozmiaru prac lub ich kosztów obciąża wykonawcę (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 lutego 2013 r., sygn. VI ACa 1097/12; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. I ACa 542/12).

Jednakże wprowadzenie kwoty warunkowej do umów w przedmiocie zamówienia publicznego musi uwzględniać ich specyfikę, jako umów zawieranych w oparciu o prawo zamówień publicznych. Z uwagi na fakt, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „p.z.p.”), a z kolei oferta wykonawcy przygotowywana jest w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, należy stwierdzić, że kwota warunkowa może być przeznaczona na sfinansowanie wyłącznie takich robót, które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia.

Należy zauważyć, że wyjaśnienia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wprowadzają jeszcze bardziej rygorystyczny wymóg dla stosowania kwoty warunkowej, a mianowicie jej stosowanie ma dotyczyć tylko tych robót, które ujęto w przedmiarze robót. Nie wystarczy zatem, że obowiązek ich realizacji wynika z opisu przedmiotu zamówienia ale muszą być dodatkowo ujęte ilościowo w przedmiarze robót, który stanowi jeden z elementów dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia na wykonanie robót budowlanych (§ 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 1129 ze zm.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”). Pozostaje kwestią otwartą możliwość skorzystania z kwoty warunkowej w sytuacji, gdy sporządzenie przedmiaru robót nie jest wymagane, to jest w przypadku udzielania zamówienia na roboty budowlane w trybie z wolnej ręki (§ 4 ust. 3 Rozporządzenia).

Podsumowując, w świetle wyjaśnień Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kwotę warunkową można zastosować wyłącznie, gdy przewidziano wynagrodzenie kosztorysowe, a kwota ma posłużyć sfinansowaniu robót przewidzianych w przedmiarze robót. W przeciwnym razie wydatki w jej ramach mogą zostać uznane za sfinansowanie nowego zamówienia lub rozszerzenie zakresu pierwotnego zamówienia dokonane z pominięciem Prawa zamówień publicznych.