Jednym z najistotniejszych etapów na drodze do udzielenia zamówienia publicznego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. W dużej mierze to właśnie od jakości opisu zależy osiągnięcie przez zamawiającego zamierzonego celu, bowiem to opis jest punktem odniesienia dla wykonawców składających oferty w postępowaniu przetargowym i to zobowiązanie zawarte w ofercie wyznacza zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy z zamawiającym (art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „p.z.p.”). Przede wszystkim opis powinien być sporządzony zgodnie z podstawowymi zasadami udzielania zamówień wskazanymi w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/EU z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65), zwanej dalej „dyrektywą 2014/24/WE”: równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, przejrzystości i proporcjonalności. Zasady te znajdują odzwierciedlenie w art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., który wymaga opisu jednoznacznego, wyczerpującego, dokładnego i zrozumiałego oraz nieutrudniającego uczciwej konkurencji.

Na tle opisu przedmiotu zamówienia często dochodzi do sporów pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, szczególnie przy realizacji zamówień na roboty budowlane w systemie „projektuj i buduj” z wynagrodzeniem ryczałtowym, z uwagi na skomplikowanie tego typu inwestycji i znaczną swobodę wykonawcy w zakresie przyjmowanych rozwiązań mających zapewnić realizację efektu wymaganego programem funkcjonalno-użytkowym, w którym podaje przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Wykonawca podnosząc konieczność wykonania określonych robót, które jego zdaniem nie były przewidziane opisem przedmiotu zamówienia, a są niezbędne do jego realizacji, z reguły domaga się również dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, słusznie twierdząc, że gdy roboty nie są objęte zamówieniem to tym samym nie są objęte wynagrodzeniem wykonawcy wskazanym w jego ofercie.

W takiej sytuacji podstawowym zadaniem jest ustalenie w oparciu o opis przedmiotu zamówienia zawarty w specyfikacji technicznej, czy wskazane roboty objęte były zobowiązaniem wynikającym z takiego opisu. Dokonując takiej oceny należy rozważyć, czy prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Dotyczy to zwłaszcza takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania, mimo że dokumentacja ich nie przewiduje (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 25 sierpnia 2015 r., sygn. I Aca 511/14). W razie uznania, że roboty są konieczne do zrealizowania przedmiotu zamówienia, a jednocześnie nie wynikały z opisu to zamawiającego obciążą koszty ich wykonania. W swych orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) wielokrotnie stwierdzała, że zaniedbania zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie mogą obciążać wykonawców (wyrok KIO z dnia 30 września 2013 r., sygn. KIO 2087/13; wyrok KIO z dnia 9 maja 2012 r., sygn. KIO 809/12).

Przed poniesieniem kosztów takich robót nie uchroni zamawiającego zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego. Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym stanowi art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.), zwanej dalej „k.c.”, nie wyklucza domagania się przez wykonawcę wynagrodzenia dodatkowego za roboty nie objęte umową, w szczególności gdy niemożność ich przewidzenia wynikała z nierzetelności zamawiającego opisującego przedmiot zamówienia (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 27 sierpnia 2014 roku, sygn. akt VACa 181/14; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 8 stycznia 2015 r., sygn. I ACa 582/14; Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 11 września 2015 r. I ACa 715/15). Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym wyżej wyroku z dnia 9 maja 2012 r., w którym wskazała, że wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalania zamawiającego z obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem zamówień publicznych, a wykonawcy nie może obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 p.z.p.

Ustalenie, że roboty nie były objęte przedmiotem zamówienia, a są niezbędne do zrealizowania może ponadto doprowadzić do konieczności przeprowadzenia nowego postępowania przetargowego na te roboty, jeżeli nie zostaną spełnione przesłanki dopuszczające zmianę umowy przewidziane w art. 72 dyrektywy 2014/24/WE, które znacznie modyfikują dotychczasowe regulacje art. 144 ust. 1 p.z.p.

Powyższe ukazuje, jak ważne jest dla sprawnej realizacji przedmiotu zamówienia jego prawidłowe opisanie i jak wiele problemów może wyniknąć z niedochowania należytej staranności w tym zakresie.